TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

1B.

SENT. NÚM. 8

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª.LETICIA ESTEVA RAMOS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a trece de Enero de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2684/15 , interpuesto por UGT contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAEN, en fecha 15 de Junio de 2015 , en Autos núm. 283/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por UGT en reclamación de DERECHOS FUNDAMENTALES, contra D. Eulalio , EXCMO. AYUNTAMIENTO DE JAÉN Y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15 de Junio de 2015 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por UGT contra Ayuntamiento de Jaén, y don Eulalio , a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra,."

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- Por Decreto del Teniente Alcalde Delegado del Área de Régimen Interior y Servicio al Ciudadano del Ayuntamiento de Jaén, de fecha 17.04.2015 se acuerda "Adscribir funcionalmente y de forma provisional a D. Eulalio , (...), empleado de Somucisa, para el desempeño de funciones propias de su categoría profesional, al Negociado de Cementerios y Actividades Funerarias d este Excmo. Ayuntamiento, con efectos desde el día siguiente al de recibir esta notificación y hasta tanto no sea dictada resolución en contra, sin perjuicio de mantener la interesada su vinculación orgánica y retributiva con la mencionada Sociedad Municipal de Comunicación e Imagen S.A.".

Se desconoce el procedimiento seguido para esta adscripción, así como las razones por las que ha sido elegido este trabajador o los méritos profesionales que ostenta para ello, sólo consta,petición realizada por el Jefe de Negociado de Cementerios, el 13.04.2015, dirigida al Área de Personal para que se cubran 4 vacantes adscritas a Cementerios, sin especificar.

SEGUNDO.- UGT tuvo conocimiento del anterior acuerdo al consultar el Libro de Resoluciones de la Alcaldía el 23.04.2015.

TERCERO.- El codemandado es trabajador de Somucisa con categoría profesional de técnico.

CUARTO.- El día 17.04.2015 el Alcalde del Ayuntamiento de Jaén, el Presidente del Consejo de Administración de la Empresa Pública de Aparcamientos y Servicios (EPASSA) y el Presidente del Consejo de Administración de la Sociedad Municipal de Comunicación e Imagen, S.A. (SOMUCISA), de un lado, y los representantes de los trabajadores, de otro, pactan, primero "Habiéndose comunicado y acordado el Equipo de Gobierno Municipal la intención de elevar a la Juntas Generales de ambas sociedades municipales el acuerdo de disolución de las empresas anteriormente detalladas, dado que (...) son empresas con dificultades financieras. Y dado que dicha disolución, necesariamente implicará la cesión de todos los elementos del activo material e inmaterial necesarios para el desarrollo de la actividad, al estar las sociedades participadas únicamente por Excmo. Ayuntamiento de Jaén, el personal que prestaba sus servicios, en aplicación del mecanismo de subrogación establecido en el art. 44 del Estatuto de Trabajadores , (...), pasará a formar parte de la plantilla del Ayuntamiento de Jaén. (...)"

QUINTO.- Otros trabajadores de SOMUCISA han sido adscritos funcionalmente y de forma provisional a determinados puestos del Ayuntamiento de Jaén, así:

-doña María Esther , Decreto de 7.09.2011,

-Don Miguel , Decreto de 21.10.2011.

Igual ha ocurrido respecto al trabajador don Julián , de SOMUVISA, Decreto de 14.03.2012.

Y, en sentido inverso, trabajadores del Ayuntamiento han pasado a prestar servicios para Somuvisa o para Somucisa, así Decretos de 30.03.2012, 6.11.2012, 6.11.12.

SEXTO.- Rige entre las partes el Convenio Colectivo para el Personal Laboral al Servicio del Ayuntamiento de Jaén."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por UGT, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

PRIMERO: Al amparo del apartado b) del art. 193LRJS formula el Sindicato demandante ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular, de su ordinal cuarto, a fin de que en el mismo se haga constar en definitiva, que la reunión mantenida el 17.4.2015 a que en dicho ordinal se hace referencia, lo fue por la parte social únicamente con los representantes de los trabajadores "de las empresas afectadas".

Revisión-adición que califica de determinante del fallo por cuanto como aduce, lo reclamado en el presente procedimiento, es la infracción del derecho de libertad sindical al apartarlo del acuerdo de adscripción a un puesto de trabajo de la RPT del Ayuntamiento al haberse acordado entre la Administración, los gerentes de las Empresas Municipales y los representes de las mismas, sin que los representantes del os derechos de los trabajadores del Ayuntamiento se hayan visto protegidos por la intervención de sus representantes sindicales, entre los cuales se encontraría el sindicato demandante ahora recurrente. Invocando al efecto la documental obrante a los folios 84 y 85.

Revisión o más propiamente adición la interesada, que debe ser desestimada, habida cuenta que en realidad como se desprende de lo argumentado por la sentencia de instancia en sede d fundamentación jurídica de su resolución, no se cuestiona la presencia o ausencia de dicho sindicato en la meritada reunión de abril de 2015, sino por el contrario, si dicha ausencia que en definitiva no se discute, vulneró el derecho cuya tutela demanda, aun cuando lo sea invocando a su vez pronunciamientos de esta Sala, que como se razonará con más extensión en sede de censura jurídica, acaban concluyendo para supuestos análogos al de Litis, que en realidad no estamos en tales casos ante reestructuración de plantillas, por lo que no es preceptiva la intervención del mismo que al efecto dispone el precepto convencional y estatutario de aplicación que ahora se denuncian como infringidos.

SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193LRJS denuncia acto seguido el Sindicato recurrente, infracción de los arts. 28 y 103CE en relación con el art. 64.1.1ET y 18,20,57.5, 62.2 Convenio de aplicación y art. 9.2 EBEP .

Infracciones que estima cometidas por cuanto como en síntesis aduce, lo verdaderamente trascendente en lo que se refiere a la acción en los presentes autos ejercitada, es el hecho de que la probada inclusión en la RPT del Ayuntamiento de las Empresas Municipales (33 trabajadores de EPASSA y 52 de SOMUCISA) de todas las categorías profesionales que accedieron a su puestos de trabajo sin respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad constituye en sí mismo una palmaria reestructuración de la plantilla cuya concreción ha tenido lugar con la adscripción aquí impugnada, de la que ha sido excluida la representación sindical de UGT y el Comité de empresa del Ayuntamiento, debiéndosele haber requerido previamente a la adscripción de que trae causa la presente litis, el informe preceptivo conforme a los arts. 64ET y 57.5 del Convenio Colectivo , más cuando añade, como reconoce la sentencia se desconoce la falta de justificación de la adscripción llamada provisional y no obstante se solventa apelando a la necesidad de movilidad interna.

Acaba concluyendo, previa invocación de STC 15.1.2001 , STSJA C. Adtvo. Sevilla de 23.4.2012, Juzgado de lo Social 1 de Jaén autos 45/11 y Sentencia de esta Sala dictada en recurso 7073(2004 así como del Juzgado de lo social 2 recaída en autos 452/11, que el nudo de la cuestión es si la conducta denunciada se considera como una simple movilidad interna o por el contrario, si estamos ante una reestructuración del a plantilla del Ayuntamiento, en cuyo caso encontraremos que los derechos de libertad sindical y los principios de igualmente mérito y capacidad no sean respetado.

El recurso es impugnado por la Administración demandada que tras oponerse a la revisión interesada, se opone igualmente a la censura jurídica articulada, haciéndose eco en definitiva de los razonamientos vertidos por esta Sala en supuestos análogos, que concluyen en el mismo sentido que la sentencia recurrida cuya confirmación por tanto interesa.

Y al respecto, reconociendo que conforme a la doctrina constitucional contenida entre otras en STCo. 7.11.2005 , efectivamente el derecho de información de los Sindicatos es primordial a los efectos de desarrollo de la actividad sindical (así como el Convenio de la IOT 135 -23-6-71 y la Recomendación 143 OIT). Pero que no obstante, dicha finalidad de - estar informado el Sindicato en condiciones de igualdad con los demás es funcional - al permitir el desarrollo igualitario de la acción sindical, que es lo protegido constitucionalmente, que se cumplimenta de conformidad con lo establecido en la Ley, de forma tal que el contenido esencial del derecho de libertad sindical del artículo 28-1º de la Constitución Española genera una obligación empresarial de facilitar información y documentación cuyo contenido vigente está definido por la legalidad ordinaria ( Art. 10-3º.-1ª de la LOLS y 64 del ET ) sin que, por otra parte, dicha obligación se extienda más allá de lo que la Ley define o impone porque la garantía constitucional, en su forma y extensión, parte de la definición que la norma legal determina.

Razonando porr su parte, el Tribunal Supremo en sentencia de 18-11-2008 , que: " La doctrina constitucional, sentada en la STC 36/2004, de 8 de marzo RTC 2004, 36F.3 (y seguida en posteriores SSTC 62/2004 RTC 2004 , 62 , 64/2004 RTC 2004 , 64 Y 66/2004, de 19 de abril RTC 2004 , 66 , 103/2004 ,de 2 de junio , 175/2004,de 18 de octubre RTC 2004 , 175 , 60/2005 , de 14 de marzoRTC2005 , 60 y 125/2006 de 24 de abril RTC 2006,125) precisó que " el art. 28.1 CE RCL 1978,2836 integra, además de la vertiente organizativa de la libertad sindical, los derechos de actividad y medios de acción de los sindicatos - huelga, negociación colectiva, promoción de conflictos- que constituyen el núcleo mínimo e indisponible de la libertad sindical. Pero también que, junto a los anteriores, los sindicatos pueden ostentar también derechos o facultades adicionales atribuidos por normas legales o convenios colectivos que se añadan a aquel núcleo esencial. Así, el derecho fundamental se integra no sólo por su contenido esencial sino también por esos derechos o facultades adicionales, de modo que los actos contrarios a estos últimos son también susceptibles se infringir dichos art. 28.1 CE ". Naturalmente esos derechos adicionales han de ser respetados en los términos en que sean establecidos por la Ley o Convenios colectivos, a cuyo tenor deberá enjuiciarse si se cumplieron en el modo establecido en la norma que los reconoció".

A la vista de la jurisprudencia expuesta efectivamente, como sintetiza la recurrente la cuestión objeto de controversia se centra en determinar, si la conducta llevada a cabo por la Administración demandada que se refiere en el ordinal primero de los probados de la sentencia de instancia, de "adscribir funcionalmente y de forma provisional a un trabajador de Somucisa, para el desempeño de funciones propias de su categoría en el negociado de Cementerio y Actividades Funerarias del Ayuntamiento, hasta tanto no sea dictada resolución en contra y sin perjuicio de mantener su vinculación orgánica y retribución con Somucisa", comporta o no la pretendida a su parecer reestructuración de plantilla que haga desplegar sus efectos la normativa estatutaria y convencional que se denuncia como infringida ( art.64.4.1ET y 57.5 del Convenio de aplicación) y que al haber sido ignorados conllevarían en tal caso conforme a la doctrina expuesta, la vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical, habida cuenta que de no estimarse así, tal vulneración no podrá ser apreciada, por cuanto como señala la misma, estamos ante derechos adicionales que han de ser respetados en los términos en que sean establecidos por la Ley o Convenios colectivos, a cuyo tenor deberá enjuiciarse si se cumplieron en el modo establecido en la norma que los reconoció.

Y a tal fin y partiendo de que la aseveración que sienta la recurrente al inicio de su motivo ahora examinado, cual es que se han incluido en la RPT del Ayuntamiento demandado 33 y 55 trabajadores respectivamente de cada una de las empresas municipales que menciona, aparece totalmente huérfana de sustento fáctico en el relato de probados de la sentencia combatida. Trayendo causa la presente Litis por el contrario en consecuencia, de la adscripción puntual antes referida llevada a efecto con fecha 17.4.2015 , recogiéndose a lo más al respecto, las adscripciones de personal en uno y otro sentido esto es, de las empresas municipales al Ayuntamiento o del Ayuntamiento a las empresas municipales a que se alude en el ordinal quinto de los probados.

Con tales presupuestos fácticos, esta Sala al no haber razones ni hechos nuevos que justifiquen su cambio de criterio, dado que tampoco permite lo contrario, las adscripciones puntuales que se refieren en el meritado ordinal quinto, habida cuenta su número, el período de tiempo en el que se llevaron a cabo y que además lo han sido en ambos sentidos (cuatro de empresas municipales al Ayuntamiento demandado y tres en sentido contrario en 5 años) y en aras por tanto del principio de seguridad jurídica. Ha de concluir en iguales términos que en los pronunciamientos que invoca la sentencia de instancia, entre los más recientes en Sentencia de 15.3.2012 al resolver recurso 185/12 , que si bien referido a supuesto de adscripción temporal de personal de Patronato al Ayuntamiento, se invocaba por el sindicato ahora recurrente el mismo derecho de libertad sindical, al garantizarse la participación de los Sindicatos en las cuestiones relevantes y directamente relacionadas con los derechos de los trabajadores y considerar nos encontraríamos igualmente ante supuesto de reestructuración de plantilla, razona en lo que ahora interesa lo siguiente: "...Ello aparte debe decirse también que estamos ante un procedimiento de tutela del derecho de libertad sindical, y para que tal vulneración se considere producida con la actuación llevada a cabo por la Administración, es preciso que exista una motivación antisindical, pues si obedece la actuación a otra razón objetiva, proporcional y razonable no podrá tenerse por existente la vulneración del derecho fundamental, y de no resultar probada la razón objetiva, o ser de difícil prueba, se produce la inversión de la carga de la prueba para que se acredite la razón objetiva de la medida, pero para ello es preciso antes que el demandante aporte indicios razonables del ataque al derecho fundamental, lo que en el presente caso no se ha hecho, siendo de significar, en fin, que en estos procedimientos de tutela de derechos fundamentales no caben más que dos soluciones en relación al procedimiento, o se acredita el ataque, y en tal caso se estima la demanda, o no se acredita, en cuyo caso no cabe otra solución que la desestimación, pero en el entendimiento de que solo se enjuicia, dado el tipo de procedimiento, el ataque al derecho fundamental, y no otras cuestiones adyacentes de legalidad ordinaria, convencional o contractual.

No nos encontramos en el presente caso ante supuestos convencionales de contratación de personal, sino en una mera adscripción provisional de una empleada a determinado servicio, distinto a aquél en que prestaba servicios, traslado que se efectúa con base a las facultades de autoorganización de la administración, pues los artículos 18 y 57 del Convenio, que se denuncian como infringidos versan sobre la contratación por vacante, de forma interina o provisional y sobre los contratos interinos y eventuales, respectivamente, señalando el último artículo cuando es preceptiva la consulta al Comité de empresa y secciones Sindicales, en cuyos supuestos no nos encontramos.

Si se ha vulnerado o no la normativa de provisión de puestos de trabajo, es una cuestión de mera legalidad ordinaria a resolver por el cauce adecuado que desde luego no es en el que nos encontramos de vulneración del derecho de libertad sindical.

Como quiera que no ha podido acreditar el Sindicato recurrente sus alegaciones de que se ha producido una reestructuración de plantilla, por cuanto no se acredita adecuadamente que no exista plaza de aparejadora en el Servicio de Gestión Tributaria al que se ha destinado provisionalmente a la trabajadora, pues, insistimos ello no se desprende del documento de apoyo para la revisión fáctica, plantilla del Ayuntamiento, no puede aceptarse que se ha violado el derecho de Libertad Sindical por falta de información contemplada en el art. 64.5 del E.T . que se denuncia como infringido, y sin que de otro lado pueda aceptarse la alusión que hace el recurrente al art. 20 del Estatuto de la Gerencia de Urbanismo, pues tal precepto se refiere al personal que pasa del Ayuntamiento a la Gerencia, y no al contrario como es el caso.

No es acogible aquí el caso de la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Jaén que la parte recurrente aportó al juicio en su ramo de prueba, pues en ella se estudia el caso de un nombramiento de Jefatura, y además se obvió al representante de UGT a una reunión en la que otros componentes de distintos Sindicatos sí estuvieron y en la que se decidió el nombramiento de tal Jefatura, y otro tanto cabe decir de la Sentencia de esta Sala, R. 1073/04 de 27-4-04 que el Sindicato Recurrente cita en defensa de su pretensión"

Para reconocer acto seguido, que esta Sala en supuestos similares, Sentencia de 26-6-11, R. 1299/11 y la que sigue la tesis de ésta de 22-12- 11, R. 2694/11 ya manifestó lo siguiente:

"Establece el art. 64.5.a) del Estatuto de los Trabajadores , sobre el derecho de información de empresa y el art. 57 del Convenio Colectivo de aplicación, que regula las competencias sindicales, que las secciones sindicales, deberán ser consultadas preceptivamente, en la reestructuración de la plantilla y reorganización de la misma.

Entiende la sentencia de instancia que con dicha actuación, se ha producido una reestructuración de la plantilla o reorganización de la misma pues, sin crear plaza nueva, se adscribe a un empleado público del Área de Consumo, donde realizaba su función de vigilante de mercado, al Área de Educación, donde desarrolla funciones administrativas, reestructuración que no puede calificarse de transitoria, pues pese a que el Decreto la califica de "provisional", el mismo aclara que lo es "hasta que sea dictada Resolución en contra", por tanto, con vocación de indefinida o sin duración temporal conocida que permita calificarla de provisional. Por ello, y ante el tenor literal del art. 57.5 del Convenio no hay duda de que el Ayuntamiento demandado debió consultar preceptivamente al comité de empresa y secciones sindicales antes de adoptar la medida.

Alega la parte recurrente que no ha existido modificación de plantilla, ya que no se ha producido ni la creación ni la suspensión de puestos de trabajador a otro puesto ya existente, manteniendo en todo momento su vinculación orgánica-laboral con el Área de procedencia.

La cuestión, por tanto, objeto de debates es el determinar que se entiende por reestructuración. Dicho termino, según el Diccionario de la Real Academia Española, es "modificar la estructura de una obra, disposición, empresa, proyecto, organización, etc" .

Cuando el art. 64.5 del ET ( RCL 1995, 997 ), se refiere a las distintas cuestiones que obliga a la consulta previa, a la vista del contenido de las mismas, y porque así se establece en dicho apartado, habrá que entender que son "todas las decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo y a los contratos de trabajo en la empresa". Es decir, el concepto de reestructuración comporta "un cambio relevante en cuanto a la organización", por tanto, que tenga un efecto de generalidad, en cuanto afecte a un número más o menos amplio de trabajadores, circunstancia que no concurre en el presente supuesto. Dice el art. 83 del Estatuto Básico del Empleo Público (RCL 2007, 768): "La provisión de puestos y movilidad del personal laboral se realizará de conformidad con lo que establezcan los convenios colectivos que sean de aplicación y, en su defecto por el sistema de provisión de puestos y movilidad del personal funcionario de carrera". A lo que añade el art. 81, sobre movilidad del personal funcionario de carrera:" 2. Las Administraciones Públicas, de manera motivada, podrán trasladar a sus funcionarios, por necesidades de servicio o funcionales, a unidades, departamentos u organismos públicos o entidades distintos a los de su destino, respetando sus retribuciones, condiciones esenciales de trabajo, modificando, en su caso, la adscripción de los puestos de trabajo de los que sean titulares. ..3. En caso de urgente e inaplazable necesidad, los puestos de trabajo podrán proveerse con carácter provisional".

Con lo que a la vista de lo expuesto, no pudiendo considerarse tampoco en el presente caso, que con la adscripción del trabajador de Somucisa al Negociado de Cementerios y actividades Funerarias del Ayuntamiento demandado en los términos ya referidos y que se recogen en el ordinal primero de los probados de la sentencia de instancia, nos encontremos ante un supuesto de reestructuración de plantillas como pretende la recurrente que conllevaría la consulta sindical omitida, sino de mera movilidad funcional, encontrándonos es de resaltar, en sede de tutela de derechos fundamentales, es por lo que al haberlo considerado así la sentencia de instancia la misma debe ser confirmada con paralela desestimación del motivo y por ende del recurso.

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por UGT contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAEN, en fecha 15 de Junio de 2015 , en Autos núm. 283/15, seguidos a instancia de UGT, en reclamación de DERECHOS FUNDAMENTALES, contra D. Eulalio , EXCMO. AYUNTAMIENTO DE JAÉN Y MINISTERIO FISCAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80. (nº de expediente y año), Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. (nº de expediente y año). Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.